Zdirekt! 04-2019

18 RECHT DIREKT Abwerben

18 RECHT DIREKT Abwerben von Mitarbeitern zulässig und erwünscht Warum aufwendig suchen, wenn der Mitbewerber über geeignete Mitarbeiter verfügt? Es scheint einfacher in fremden Revieren zu jagen, als sich mit den althergebrachten Recruiting-Methoden um die Mitarbeitergewinnung zu bemühen. Gerade in Zeiten des Arbeitskräftemangels legen Recruiter häufig viel Kreativität und Hartnäckigkeit an den Tag, um Arbeitnehmer von einem Wechsel des Arbeitgebers zu überzeugen. Ganz so einfach ist es dann aber auch nicht. Insbesondere gibt es rechtliche Fallstricke, die ein Abwerben von Mitarbeitern erschweren. Abwerben bedeutet, geeignete Kandidaten in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis anzusprechen und zum Arbeitgeberwechsel zu überzeugen (etwa durch „active sourcing“). Grundsätzlich ist das Abwerben zulässig und auch aus Gründen der Förderung des Wettbewerbs gewünscht – allerdings eben nur unter Beachtung des Wettbewerbsrechts und den Bestimmungen des Datenschutzes. Zu unterscheiden sind sowohl mögliche Rechtsverletzungen des potenziellen Kandidaten als auch Rechtsverletzungen des momentanen Arbeitgebers. Rechtsverletzungen des Kandidaten können sich insbesondere aus dem Datenschutzrecht ergeben. Wettbewerbsrechtliche Verletzungen kommen gegenüber dem bestehenden Arbeitgeber in Betracht. Die Direktansprache von Kandidaten birgt immer das Risiko der Verletzung von datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Dabei ist zu betrachten, wie die Kontaktdaten gewonnen werden und auf welchem Weg die Ansprache des Kandidaten erfolgt. Profile in Berufsnetzwerken (Xing, LinkedIn) sind für eine Recherche gut geeignet und auch datenschutzrechtlich unproblematisch, wenn diese auch ohne Mitgliedschaft öffentlich einsehbar sind. Der Kandidat hat sein Profil im Zweifel bewusst öffentlich eingestellt. Die Datenerhebung ist dann regelmäßig gemäß Paragraf 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zulässig. Hiernach sind unter anderem die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten zulässig, wenn diese allgemein zugänglich sind – es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung offensichtlich überwiegt. Die Erhebung von Profildaten aus anderen Netzwerken (Facebook, Instagram) ist nicht zulässig, da solche Profile nicht vornehmlich für die Stellenfindung eingestellt sind. Auch stehen hier oft die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters entgegen. Danach ist eine geschäftliche Nutzung der verfügbaren Daten regelmäßig untersagt. Bei Nichtbeachtung kann es zu Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen kommen. Der Nachweis von Verletzungen ist dabei relativ einfach, da das Nutzungsverhalten elektronisch ausgewertet wird. Bei der Kandidatenansprache ist die Kontaktaufnahme per E-Mail verbreitet. Im Gegensatz zu telefonischen Kontaktdaten werden fast immer E-Mail-Adressen angeben oder es kann eine Ansprache über Kontaktformulare des Plattformanbieters erfolgen. Grundsätzlich ist zu beachten, dass jede Kontaktaufnahme per E-Mail zunächst einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß gem. Paragraf 7 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und zudem eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Kandidaten darstellen kann. Damit es hier nicht zu einer rechtlichen Auseinandersetzung kommt empfiehlt es sich, die erste Kontaktaufnahme per E-Mail sehr zurückhalten zu gestalten. Weitere E-Mails sollten dann nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Kandidaten folgen.

Z direkt! 04/2019 RECHT DIREKT 19 Der telefonische Erstkontakt ist unproblematischer. Werden telefonische Kontaktdaten vom Kandidaten angegeben, darf davon ausgegangen werden, dass der Erstkontakt per Telefon zulässig ist. Ein erstes Telefonat darf aber nur dazu dienen, das Interesse des Kandidaten an einem Angebot und möglichen weiteren Telefonaten zu ermitteln. Wird das Telefonat sehr kurzgehalten, ist sogar ein Gespräch während der Arbeitszeit am Arbeitsplatz erlaubt (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – I ZR 183/04). Es sollte im eigenen Interesse des Recruiters liegen, bei der ersten Kontaktaufnahme nicht zu offensiv zu handeln. Wenn keine Rückmeldung des Kandidaten erfolgt, ist davon auszugehen, dass auch kein weiterer Kontakt gewünscht ist. Rückfragen und Erinnerungen sind dann nicht rechtmäßig. Es ist ausdrücklich davon abzuraten, sich der bekannten Methoden des Direktmarketings zu bedienen. Auch der bisherige Arbeitgeber kann durch die Abwerbung seiner Mitarbeiter Rechtsverletzungen erleiden. Es kommen insbesondere Vorschriften des Gesetzes zum unlauteren Wettbewerb (UWG) in Betracht. Wettbewerbswidrig sind alle Handlungen, wenn mit der Abwerbung ein verwerflicher Zweck verfolgt oder bei der Abwerbung verwerfliche Mittel oder Methoden eingesetzt werden. Hierzu zählen die wettbewerbswidrige Herabsetzung des bisherigen Arbeitgebers durch Beleidigung oder unwahre Behauptungen (etwa falsches Behaupten von finanziellen Schwierigkeiten). Ebenfalls dazu zählt es, wenn Kandidaten überredet werden, den bisherigen Arbeitsvertrag ohne Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist aufzulösen oder sich über Wettbewerbsverbote hinweg zu setzen. Ein solches Verleiten zum Vertragsbruch ist unterlauter und damit verboten. Unzulässig ist natürlich das Eindringen in den Betrieb des bisherigen Arbeitgebers, indem der Kandidat am Arbeitsplatz aufgesucht wird. In der Zeitarbeit können Mitarbeiter anderer Personaldienstleister auch beim Kunden angesprochen werden. Eine solche Ansprache ist allerdings nur zur ersten Kontaktaufnahme zulässig. Mehr als ein Arbeitsangebot verbunden mit den Kontaktdaten darf es nicht geben. Können wettbewerbswidrige Handlungen vom bisherigen Arbeitgeber nachgewiesen werden, bestehen gute Chancen auf gerichtliche Feststellung von Unterlassungsund Schadenersatzansprüchen. Tipp: Damit der Nachweis gelingen kann, empfiehlt es sich alle relevanten Umstände genau mit Datum, Uhrzeit und möglichen Zeugen zu dokumentieren. Die Beauftragung eines Anwalts kann hier hilfreich sein. Häufig genügt schon ein anwaltliches Schreiben, um wettbewerbswidriges Verhalten zu unterbinden. Fazit: Das Abwerben von Mitarbeiter ist zulässig und aus Gründen der Wettbewerbssteigerung auch erwünscht. Wenn sich alle Beteiligten an die Spielregeln halten, kann das Abwerben ein gutes Instrument der Mitarbeitergewinnung sein. OD