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Zdirekt! 03-2022

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26 TITELTHEMA

26 TITELTHEMA Arbeitskräfte aus Drittstaaten – hätten Sie’s gewusst? Ein Weg, dem Mangel an Fachkräften zu begegnen, ist die Rekrutierung von geeignetem Personal aus dem Ausland. Innerhalb der europäischen Union ist dies aufgrund der EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit im Regelfall mit wenigen rechtlichen Hürden verbunden. Staatsangehörige von Nicht-EU-Staaten können jedoch nur im Ausnahmefall als Zeitarbeitnehmer beschäftigt werden. Dennoch lohnt sich für Personaldienstleister genauer hinzuschauen, ob eine Beschäftigung nicht doch möglich ist. Werfen wir zunächst einen Blick ins nähere Umland: Das Freizügigkeitsgesetz umfasst Bürger aller Staaten des europäischen Wirtschaftsraums, sodass Personaldienstleister ihre Fühler auf der Suche nach geeignetem Personal nach Liechtenstein, Norwegen oder Island ausstrecken können. Auch aus der Schweiz können, Freizügigkeitsabkommen sei Dank, Personen für den deutschen Arbeitsmarkt rekrutiert werden. Wer hingegen in Drittstaaten nach potenziellen Mitarbeitern Ausschau hält oder die Bewerbung eines Drittstaatsangehörigen auf dem Tisch hat, wird sich mit § 40 Absatz 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) auseinandersetzen müssen. Dieser Paragraf regelt, dass die behördliche Zustimmung zu versagen ist, wenn der Drittstaatler als Zeitarbeitnehmer tätig werden will. Es gibt hier kein behördliches Ermessen – die Versagung ist gesetzlich zwingend vorgegeben. Immer, wenn also die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 39 AufenthG die Zustimmung zur Beschäftigung erteilen muss (meist zu erkennen an der Formulierung „kann“) ist eine Ablehnung daher unausweichlich. Es wird bei Erwerbsmigration meist die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich sein. Für Personaldienstleister ist die Rekrutierung von Arbeitskräften aus Drittstaaten oder von Drittstaatlern häufig nicht möglich. Oder etwa doch? Gern können Sie bei den folgenden fiktiven Fallbeispielen vorab raten, ob eine Beschäftigung als Zeitarbeitnehmerin oder Zeitarbeitnehmer möglich ist. CAMILA UND PEDRO Pflegekräfte aus Mexico Pedro ist Gesundheits- und Krankenpfleger, er ist vor zweieinhalb Jahren nach Deutschland gekommen und arbeitet seither für ein städtisches Krankenhaus. Camilla zog vor einem Jahr nach und arbeitet im selben Krankenhaus. Sie ist ebenfalls gelernte Gesundheitsund Krankenpflegerin. Beide sind mexikanische Staatsbürger und konnten ihre Ausbildung in Deutschland anerkennen lassen. Wer jetzt bei Pflege sofort an das Pflegemonopol, § 38 Beschäftigungsverordnung (BeschV), denkt, der ist auf dem Holzweg. Anlage 1 zu § 38 BeschV zählt Mexiko nicht auf, sodass zumindest diese Vorschrift nicht im Wege steht. Das Problem ist anderweitig verortet. § 18a AufenthG lautet: „Einer Fachkraft mit Berufsausbildung kann eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung erteilt werden, zu der ihre erworbene Qualifikation sie befähigt.“

Z direkt! 03/2022 TITELTHEMA 27 Die erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit dürfte für eine Tätigkeit als Zeitarbeitnehmer nicht erteilt werden – für die Direktanstellung im Krankenhaus hingegen schon. Aber zumindest Pedro ist zu helfen, denn in § 9 BeschV ist die Beschäftigung bei Vorbeschäftigungszeiten oder längerem Voraufenthalt geregelt. Und siehe da: § 9 Absatz 1 Nr. 1 BeschV besagt, dass keine Zustimmung für einen Tätigkeitswechsel erforderlich ist, wenn Pedro bereits eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und zwei Jahre rechtmäßig eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Bundesgebiet ausgeübt hat. Pedro kann eine Tätigkeit als Zeitarbeitnehmer aufnehmen. Eine etwaige Nebenbestimmung in seinem Aufenthaltstitel sollte er löschen lassen. Camilla hingegen kann noch keine ausreichend lange Vorbeschäftigung vorweisen. Auch hat sie sich noch nicht seit mindestens drei Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten (§ 9 Absatz 1 Nr. 2 BeschV). Dies könnte ein Anwendungsfall der Blauen Karte EU sein. § 18b Absatz 2 AufenthG hat aber eine Besonderheit mit ganz erheblichen Auswirkungen für eine Beschäftigung als Zeitarbeitnehmerin: Die Mangelberuferegelung ist als Kann-Bestimmung ausgestaltet, sodass die Elektroingenieurin nicht die für Mangelberufe abgesenkte Gehaltsgrenze von derzeit 43.992 € jährlich (52 Prozent der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung), sondern die unverminderte Grenze von 56.400 Euro jährlich (zwei Drittel der Beitragsbemessungsgrenze) erreichen muss. Fatima muss also ein jährliches Arbeitsentgelt von derzeit mindestens 56.400 € vertraglich zugesichert werden, um mittels Blauer Karte EU als Elektroingenieuren eingestellt und überlassen werden zu können. Bei der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages sollte daran gedacht werden, dass Branchenzuschlag, Mehrarbeit und Co gewisse Bedingungen haben und daher für die Entgeltgrenze behördenseitig nicht berücksichtigt werden. Hier hilft geschickte Vertragsgestaltung weiter. MIRAN Maler aus Serbien Miran lebt in Serbien. Er ist gelernter Maler, möchte in Deutschland arbeiten und hat ein Stellenangebot einer deutschen Malerfirma ins Auge gefasst. FATIMA Ingenieurin aus Ägypten Fatima hat in Kairo erfolgreich Elektrotechnik studiert. Sie hat sich nun auf eine Stelle bei einem Personaldienstleister als Elektroingenieurin beworben. § 18a AufenthG steht im Ergebnis einer Tätigkeit als Zeitarbeitnehmer entgegen. § 9 BeschV hilft bei einer Rekrutierung aus einem Drittstaat ebenfalls nicht weiter. Was ist mit § 26 Absatz 2 BeschV, der sogenannten Westbalkanregelung? Satz 1 lautet: „Für Staatsangehörige von Albanien, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Montenegro, Nordmazedonien und Serbien können in den Jahren 2021 bis einschließlich 2023 Zustimmungen mit Vorrangprüfung zur Ausübung jeder Beschäftigung erteilt werden.“ Erneut eine Kann-Bestimmung. Die Westbalkanregelung hilft Personaldienstleistern bei der Rekrutierung von Drittstaatlern als Zeitarbeitnehmer nicht weiter. Umso ärgerlicher: Der Malerbetrieb wird im Falle einer Direktanstellung die Problematik des § 40 Absatz 1 Nr. 2 AufenthG nicht haben. Und, lagen Sie in allen Fällen richtig? Weitere Konstellationen, in denen eine Beschäftigung von Drittstaatlern in der Zeitarbeit doch möglich ist, erfahren iGZ-Mitglieder auf www.ig-zeitarbeit.de oder in unseren Seminaren zum Thema. MRK

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