Zdirekt! 02-2021

30 GASTBEITRAG Verbot

30 GASTBEITRAG Verbot der Zeitarbeit in der Fleischwirtschaft Der Ball liegt in Karlsruhe Das Verbot von Zeitarbeit ist kühn und verfassungsrechtlich wie europarechtlich nicht zu rechtfertigen. Wer mir nicht glaubt, der mag einer Vielzahl von Arbeitsrechtlern glauben – Professoren, Richtern, Anwälten, allesamt Autoren und Herausgeber von Kommentaren zum Arbeitgeberüberlassungsgesetz, Kenner der Materie: Professor Dr. Burkhard Boemke, Professor Franz Josef Düwell, Professor Dr. Stefan Greiner, Professor Dr. Wolfgang Hamann, Professor Dr. Heinz-Jürgen Kalb, Dr. Martin Kock, Professorin Dr. Anja Mengel, Dr. Guido Motz, Professor Dr. Peter Schüren, Professor Dr. Rolf Wank. Wir haben einen gemeinsamen Beitrag in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA 2020, S. 1160 ff.) veröffentlicht, weil wir zwar das Ziel des Gesetzes teilen, dafür jedoch geeignete und verhältnismäßige Mittel einfordern. Dazu gehört das Verbot der Zeitarbeit nicht. Zurecht ist man daher nach Karlsruhe gegangen: Der Ball liegt damit beim Bundesverfassungsgericht. Das hat Anträge auf einstweilige Anordnungen zwar abgelehnt, hat aber klar gesagt, wie schwierig die Rechtslage ist. In seinem Beschluss vom 29.12.2020 nahm es unter anderem auf diese Stellungnahme Bezug und machte deutlich: „Die hier aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen nicht nur der Regelung an sich, sondern der Regelung, die ohne Übergangsfrist in Kraft tritt […], bedürfen jedenfalls sorgfältiger Prüfung, deren Ausgang offen ist.“ Die Kritik hat einen einfachen Grund: Sowohl der europäische als auch der deutsche Gesetzgeber haben die Zeitarbeit reguliert. Es existiert ein Erlaubnisvorbehalt, der unseriöse Verleiher ausschließt. Seit 2017 besteht zum Schutz vor Substituierung der Stammbelegschaft eine Höchstüberlassungsdauer und zur sozialen Absicherung der Zeitarbeitnehmer eine verbesserte Regelung zur Gleichstellung mit Stammarbeitnehmern (Equal-Pay-Gebot). Die Tätigkeit bei dem Entleiher unterliegt den für den Betrieb des Entleihers geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts; die sich hieraus ergebenden Arbeitgeberpflichten obliegen dem Entleiher. Der Betriebsinhaber ist persönlich verantwortlich. Anders als bei Werkverträ-

Z direkt! 02/2021 GASTBEITRAG 31 gen kann nicht auf die Verantwortung eines Dritten verwiesen werden. Es entsteht kein Überwachungs- und Korrekturdefizit, wie es wegen der Werkvertragsketten von den Zoll- und Arbeitsschutzbehörden beklagt wird; denn der Betriebsinhaber ist als Entleiher vor Ort stets „greifbar“. Ihm können die erforderlichen Maßnahmen zur Abhilfe aufgegeben werden. Zudem sind die Zeitarbeitnehmer seit fast 20 Jahren im Entleiherbetrieb wahlberechtigt. Seit 2017 ist klargestellt, dass sie nicht nur „wählen“, sondern auch für die Schwellenwerte der Betriebsverfassung „zählen“. So ist sichergestellt, dass der Betriebsrat sie gegenüber dem Betriebsinhaber vertreten kann. Die tragenden Gründe, die für ein Verbot der Werkverträge sprechen, gelten demnach nicht für ein Zeitarbeitsverbot. Die Gesetzesbegründung versucht, das Verbot mit dem Hinweis zu rechtfertigen, die Einheit von Arbeitsvertragsarbeitgeber und Weisungsgeber erleichtere die Kontrolle von Arbeitsverstößen. Das mag zuweilen stimmen – doch könnte man mit diesem Argument jegliche Zeitarbeit in jeglicher Branche verbieten. Das kann schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht rechtens sein. Die Karlsruher Richter haben deutlich gemacht, dass ein Verbot der Zeitarbeit ohne hinreichende sachliche Gründe unzulässig ist. Zu Recht weist das Gericht darauf hin, dass „Grundrechte nicht nur nach Maßgabe dessen bestehen, was an Verwaltungseinrichtungen vorhanden ist“. Führt die Aufstockung von Kontrolleinrichtungen zur Gewährleistung eines effektiven Schutzniveaus bei milderer Einschränkung, so gebührt dieser unter dem Aspekt der Erforderlichkeit der Vorrang. Vor allem aber ist das Verbot an den Vorgaben des Artikel 4 der Leiharbeitsrichtlinie zu messen: Es braucht hinreichende Gründe des Allgemeininteresses für ein Verbot. Zu diesen Gründen gehören der Schutz der Zeitarbeitnehmer, die Erfordernisse von Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und Missbrauch der Zeitarbeit zu verhüten. Und eben diese Gründe sind in einer solchen Pauschalität nicht ersichtlich. Mein Fazit ist eindeutig: Das Gesetz ist weder mit Verfassungs- noch Europarecht zu vereinbaren. Das heißt indes nicht, dass der Gesetzgeber nicht handeln kann – und soll. Doch er sollte sich auf die Fehlentwicklungen konzentrieren, die tatsächlich dem Arbeitnehmerschutz entgegenstehen. Schon im Eckpunktepapier des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 20.5.2020 werden die Missstände benannt, denen abgeholfen werden soll: „Überbelegungen und Wuchermieten, Verstöße gegen Hygiene-, Abstands- und Arbeitsschutzbestimmungen (insbesondere fehlende Schutzausrüstung, zu geringer Sicherheitsabstand, keine arbeitsmedizinische Versorgung) sowie Verstöße gegen das Mindestlohn- und Arbeitszeitgesetz.“ Eben daran ist anzuknüpfen. Deshalb täte der Gesetzgeber gut daran, mutig voranzuschreiten, fokussiert auf das, was wirklich hilft: mehr Kontrollen, präzisere Vorgaben für angemessene Unterkünfte und für eine fälschungssichere digitale Arbeitszeiterfassung, damit der Arbeitsund Gesundheitsschutz gewährleistet und auch jede Arbeitsstunde wirklich bezahlt wird. Das Verbot der Zeitarbeit sollte nicht zum Beifang werden. Die Augen richten sich auf Karlsruhe – ich bin gespannt. Prof. Dr. Gregor Thüsing, Master of Laws (LL.M. Harvard), ist seit 2004 Lehrstuhlinhaber und Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn. Thüsing besitzt die venia legendi – Lehrberechtigung – für die Fächer Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht, Rechtsvergleichung und Kirchenrecht. Er ist Autor zahlreicher Fachpublikationen, vielfacher Sachverständiger im deutschen Bundestag und nimmt regelmäßig in der Tagespresse zu aktuellen Fragen des Arbeits- und Sozialrechts Stellung.