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06.10.21 Verletzung der

06.10.21 Verletzung der Arbeitspflicht – „Arbeitszeitbetrug“ BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - Sachverhalt (gekürzt): Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 16.03.2017.Der im Jahr 1967 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichKge Kläger (K) arbeitete seit 2008 bei B, die ihm eine BeschäOigungszeit ab August 2001 anrechnete, und ihn seit März 2010 als Abteilungsleiter der Fahr- und Sonderdienste im Eigenbetrieb NaKonaltheater mit einem Entgelt nach der EG 8 in Bezug genommenen TVöD/VKA (wichKg für den Umstand der „tariflichen Unkündbarkeit“ nach § 34 TVöD) beschäOigt. Zu K‘s Aufgaben, dem acht Mitarbeiter unterstellt waren, gehörten insbesondere Planungs- und ÜberwachungstäKgkeiten. K leistete zahlreiche Überstunden, die vergütet wurden. Zu diesem Zweck legte K der B monatsweise von ihm ausgefüllte und unterzeichnete „Forderungsnachweise“ vor, aus denen - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ohne nähere Zuordnung nach Tagen und Uhrzeiten lediglich das monatliche Gesamtaudommen an Überstunden ersichtlich war. Sein fachlicher Vorgesetzte, der technische Leiter des NaKonaltheaters, zeichnete die Formulare mit dem Zusatz „gesehen und anerkannt“ gegen. B‘s Fachbereich Personal akzepKerte diese Vorgehensweise und kontrollierte vor Abrechnung und Auszahlung der Überstunden nur, ob alle erforderlichen UnterschriOen vorhanden waren. Vor der Ernennung zum Abteilungsleiter im März 2010 erhielt K regelmäßig tarifliche Erschwerniszuschläge für Arbeiten mit u.a. mit besonders starker Schmutz- oder Staubbelastung. B zahlte diese K zunächst weiter, teilte im aber durch die PersonalreferenKn (PR) im Januar 2012 mit, ihm stünden diese Zuschläge für die neue TäKgkeit nicht nicht mehr zu. K empfand dies als Missachtung seiner Arbeit. Die PRin eröffnete ihm in einem Gespräch in Anwesenheit des technischen Leiters weiter, dass der durchschnihliche monatliche Zuschlagsbetrag, den er bislang erhalten habe, etwa der Vergütung für sieben Überstunden monatlich entspreche. In diesem Umfang könne er übergangsweise zusätzliche Überstunden aufschreiben, während man versuche, eine Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 zu betreiben. 7 Verletzung der Arbeitspflicht – „Arbeitszeitbetrug“ BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - Anlässlich des Jahresabschlusses für das Wirtscha4sjahr 2015/2016 stellte B fest, dass dem K in der Vergangenheit in erheblichem Umfang Überstunden mit besDmmten Auffälligkeiten ausbezahlt worden waren. Sie konfronDerte K damit in einem Gespräch am 3. März 2017. K äußerte sich hierzu mit seiner E-Mail vom 6. März 2017 „zum Überstundendilemma“, in der er u.a. ausführte, dass ein Teil der eingetragenen Überstunden sich nicht auf Zeitstunden bezögen, sondern seien dem vereinbarten GRAUAUSGLEICH von 7 Stunden für die verweigerten Schmutz- und Erschwerniszulage geschuldet. Nach Beteiligung des Personalrats kündigte B darauain das Arbeitsverhältnis des K mit am selben Tag zugegangenem Schreiben vom 16. März 2017 außerordentlich fristlos. K meint, die außerordentliche Kündigung sei ungerechberDgt. Es liege keine schwerwiegende Vertragsverletzung vor. Er habe mit vertretbaren Gründen annehmen dürfen, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig sei. Sein Handeln sei nicht heimlich gewesen, sondern mit Rückabsicherung bei der PRin und dem direkten Vorgesetzten erfolgt. Ihm stehe die Erschwerniszulage tatsächlich zu. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass die PRin eine zulässige Lösungsmöglichkeit vorschlage und befugt sei, rechtlich verbindliche Erklärungen abzugeben. Er habe die „Forderungsnachweise“ deshalb nicht wissentlich oder vorsätzlich falsch ausgefüllt. B hat zur Begründung ihres Klageabweisungantrags u.a. ausgeführt, für die Kündigung liege ein wichDger Grund vor. K habe einen schwerwiegenden Arbeitszeitbetrug begangen und sie über Jahre jeden Monat über den Umfang seiner Arbeitsleistung getäuscht, um eine ihm nicht zustehende Zahlung zum Ausgleich für den Wegfall des tariflichen Erschwerniszuschlags zu erlangen. Die vom K mit der PRin und dem technischen Leiter Anfang 2012 getroffene Absprache habe dazu geführt, dass sie zur Auszahlung von hochgerechnet 385 nicht geleisteten Überstunden veranlasst worden sei. Dies stelle eine schwere Pflichtverletzung dar, unabhängig davon, ob K ein Erschwerniszuschlag zugestanden habe. Auf eine BerechDgung der PRin, einen „Grauausgleich“ zu vereinbaren, habe K nicht vertrauen dürfen. Als Führungskra4 seien ihm die Kompetenzen bekannt gewesen. Der TVöD eröffne ohnehin keinen Verhandlungsspielraum. Einer Abmahnung habe es deshalb vor Ausspruch der Kündigung nicht bedur4. Die in den Vorinstanzen staggegebene Kündigungsschutzklage hat das BAG abgewiesen. Warum? 8 4

06.10.21 Verletzung der Arbeitspflicht – „Arbeitszeitbetrug“ BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumenReren, ist an sich geeignet, einen wichRgen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte DokumentaRon der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber. (Rn. 16) 9 Verletzung der Arbeitspflicht – „Arbeitszeitbetrug“ BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - An dem Umstand, dass K die Formulare vorsätzlich falsch ausgefüllt hat, hat der 2. Senat nicht die Spur eines Zweifels (Rn. 18 ff.), er habe „in die Forderungsnachweise absichtlich nicht geleistete Überstunden eingetragen“ (Rn.20), um für tatsächlich nicht erbrachte Überstunden eine Vergütung zu erlangen, auf die er keinen Anspruch haSe, nämlich um die weggefallenen Erschwerniszuschlag auszugleichen. Dabei war es sich „einer kollusiven Absprache mit der PRin und dem Vorgesetzten bewußt“. Sein Verhalten sei nicht gerechXerYgt gewesen, zumal ein „vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung zur korrekten DokumentaYon der geleisteten Arbeitszeit nicht dadurch gerechXerYgt (wird), dass andere Ar- beitsleistungen zwar erbracht, aber nicht ordnungsgemäß abgerechnet worden sind.“ (Rn. 22). Eine wirksame „arbeitsvertragliche Vereinbarung“ bzgl. der Handhabung bestand genauso wenig (keine Vertretungsmacht der PRin nach § 164 BGB) wie ein unverschuldeter Rechtsirrtum beim K (Rn. 24). Die Interessenabwägung unter BerücksichYgung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führe zu keiner anderen Bewertung (Rn. 29), insbesondere sei „eine eine Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung entbehrlich gewesen, ... da K seine Pflichten so schwer verletzt habe - indem er B über Jahre hinweg monatlich um bis zu sieben Stunden über die erbrachte Arbeitsleistung täuschte und sie dadurch zu Zahlungen veranlasste, auf die er keinen Anspruch haSe -, dass eine Hinnahme dieses vorsätzlichen und systemaYschen Fehlverhaltens nach objekYven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für ihn selbst erkennbar - ausgeschlossen war.“ (Rn. 33). 10 5

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