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Z direkt 04-2018

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Z direkt! Gastbeitrag Gastbeitrag Z direkt! Überlassungshöchstdauer und Festhaltenserklärung Misslungene Gesetze Zum 30. September 2018 ist erstmals die 18-monatige Überlassungshöchstdauer abgelaufen, die das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) regelt. Was passiert, wenn die Höchstdauer bereits überschritten wurde? Dieser Text erörtert, mit welchen Sanktionen Personaldienstleister rechnen müssen. Außerdem geht es um die rechtliche Ausgestaltung der Festhaltenserklärung, die es dem Arbeitnehmer ermöglicht, bei seinem bisherigen Arbeitgeber zu bleiben. Die Neufassung des § 1 Abs. 1b) S. 1 AÜG regelt, dass ein Personaldienstleister denselben Zeitarbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Kunden überlassen darf. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Überlassungshöchstdauer betrifft gleichermaßen den Kunden. Sanktionen bei Verstößen sind Bußgelder bis 30.000 Euro, § 16 Abs. 1 Nr. 1. d und e AÜG Übergang des Arbeitsverhältnisses auf das Kundenunternehmen, § 10 Abs. 1 AÜG bei wiederholten Verstößen der Entzug der Erlaubnis, § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 6 AÜG 30.000 Euro Bußgeld ist eine ganze Menge. Allerdings sind gesetzlich geregelte Bußgelder Maximalbeträge und werden in dieser Höhe nicht schon bei jedem kleineren Verstoß verhängt. Sie können also auch deutlich niedriger ausfallen. Auf der anderen Seite werden Bußgelder pro Fall verhängt. Sie können also auch mehrfach anfallen und den Betrag am Ende weit übersteigen. In der Praxis hat sich – ganz allgemein – folgendes Berechnungsschema durchgesetzt: In einem ersten Schritt ermittelt die Bundesagentur für Arbeit (BA) den Betrag nicht gezahlter Lohnbestandteile (worum es meistens geht). Dieser Betrag wird dann „individuell täterbezogen“ (abhängig von dem Grad des Verschuldens, Erst- oder Wiederholungverstoß,…) mit einem Wert von bis zu 2,5 multipliziert. Ein Beispiel: Urlaub in Höhe von 1.500 Euro wurde nicht abgegolten. „Ersparnis“ = 1.500 Euro. Der Betrag wird individuell täterbezogen mit zwei multipliziert, was summa summarum 3.000 Euro Bußgeld bedeutet. Für einen „Täter“ deutlich reduzierend wirken sich folgende Aspekte aus: Erstverstöße Mangelnde (nachgewiesene) finanzielle Leistungsfähigkeit Wiedergutmachung „Mengenrabatte“ bei mehreren Verstößen gibt es nicht. Bereits ab 200 Euro werden Bußgeldentscheidungen zudem in das Gewerbezentralregister eingetragen und bleiben dort über mehrere Jahre vermerkt. Wer an öffentlichen Ausschreibungen teilnimmt und öfter einen Gewerberegisterauszug vorlegen muss, wird das um jeden Preis vermeiden wollen. Konkrete Aussagen zur Höhe von Bußgeldern bei einer Überschreitung der Überlassungshöchstdauer können mangels praktischer Fälle bislang nicht gemacht werden. Auch bei der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer erzielt ein Personaldienstleister jedoch einen wirtschaftlichen Vorteil. Dieser ergibt sich durch den Rohertrag durch die Überlassung abzüglich der unmittelbaren Gehaltskosten des überlassenen Arbeitnehmers. Die Agentur für Arbeit wird dies errechnen und die Bußgeldhöhe entsprechend festsetzen. Bei einem Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer ist das Arbeitsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer unwirksam. Stattdessen entsteht gemäß § 10 Abs. 1 AÜG per Gesetz ein Arbeitsverhältnis zum Kunden. Allerdings hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, innerhalb eines Monats eine Festhaltenserklärung abzugeben, um sein Verhältnis zum bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen. Der Grund für diese Regelung liegt zunächst auf der Hand: Nicht jeder Arbeitnehmer möchte bei dem Kundenbetrieb des letzten Einsatzes anfangen. Viele Arbeitnehmer bleiben auch gern bei ihrem bisherigen Arbeitgeber, bei dem sie gute Löhne und ein gutes Betriebsklima gewohnt sind. Über die jetzige Regelung ist im Gesetzgebungsverfahren dennoch sehr intensiv diskutiert worden. Während die Arbeitgeberseite das Recht der Arbeitnehmer auf freie Berufs- und Arbeitsplatzwahl hervorhob und die Festhaltenserklärung befürwortete, sah die eher gewerkschaftlich orientierte Seite darin vor allem eine große Missbrauchsmöglichkeit zu Lasten der Arbeitnehmer. Die erste angebliche Gefahr war, dass die Zeitarbeitsunternehmen die Arbeitnehmer immer schon eine Festhaltenserklärung unterschreiben lassen würden, wenn die jeweiligen Einsätze beginnen. Dies wurde durch die ausdrückliche Festlegung des Zeitpunktes beseitigt, zu dem die Erklärung abgegeben werden kann: Das ist erst nach Überschreiten der Überlassungshöchstdauer zulässig. Damit gaben sich die Kritiker jedoch noch nicht zufrieden, sodass im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens weitere Erschwernisse hinzugekommen sind, die die Erklärung für den Arbeitnehmer nahezu unmöglich machen. Denn nun heißt es in § 9 Abs. 2 AÜG, die Erklärung des Arbeitnehmers sei nur wirksam, wenn der Zeitarbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt; die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Zeitarbeitnehmers festgestellt hat; und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Zeitarbeits- und dem Kundenunternehmen zugeht. Diese Anforderungen sind schon deshalb nicht recht nachvollziehbar, da die Arbeitsvertragsparteien ohnehin das Recht haben, das gemeinsame Arbeitsverhältnis fortzusetzen, ohne dass der Arbeitnehmer eine entsprechende Erklärung abgibt. Denn zur Not können sie einfach einen neuen Arbeitsvertrag abschließen, der den bisherigen Vertrag nahtlos fortsetzt. Wenn ein Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit seinem bisherigen Arbeitgeber fortsetzen möchte, macht er das ohnehin; wenn er sich beim Kunden einklagen möchte, wird er das auch machen und die Erklärung gerade nicht unterschreiben. Der Gedanke, der hinter der Regelung steht, ist sogar gut gemeint, wenn der Arbeitnehmer vor einer „Überrumpelung“ durch den Arbeitgeber geschützt werden soll, indem er erst bei der Arbeitsagentur vorsprechen muss. Doch dieses Ziel wird durch das Gesetz nicht erreicht. Welcher Arbeitnehmer wird schon eine Festhaltenserklärung bei der BA abgeben, wenn er weiß, dass diese Erklärung zwingend zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen seinen Arbeitgeber führen wird, weil hierdurch der Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer oft gerade erst bekannt wird? Die Festhaltenserklärung rechtfertigt übrigens auch nicht – wie dies gelegentlich RA Jörg Hennig gesagt wird – die Fortsetzung der bisherigen Überlassung. Fachanwalt für Arbeitsrecht Sie regelt lediglich, dass das HK2 Rechtsanwälte Berlin Arbeitsverhältnis des überlassenen Arbeitnehmers bei seinem bisherigen Arbeitgeber besteht. Das gilt selbst dann, wenn durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses klare Vorteile für den Arbeitnehmer bestehen. Das kann zum Beispiel der fortbestehende Anspruch auf eine Vergütung sein, die am Equal Pay orientiert ist und darum deutlich höher liegt als das Gehalt, das dem Arbeitnehmer nach tarifvertraglichen Bestimmungen zusteht. Für die Praxis ist festzustellen, dass sich Personaldienstleister angesichts der drohenden Konsequenzen ohnehin grundsätzlich an die Überlassungshöchstdauer halten werden. Es kann sich also höchstens um Einzelfälle handeln, in denen versehentlich die Fristen nicht richtig berechnet wurden oder bei denen Vorbeschäftigungszeiten irrtümlich außer Acht blieben. Wenn aber schon der Arbeitgeber Fehler bei der Fristberechnung macht, wird es dem Arbeitnehmer erst recht selten auffallen. Auch die BA muss Akten von Personaldienstleistern sehr intensiv überprüfen, um entsprechende Verstöße festzustellen. Verstöße gegen die Überlassungshöchstdauer wird es demnach nur in seltenen Fällen geben. Wenn es einmal dazu gekommen ist, fallen Bußgelder an, die auch durch ein Festhalten des Arbeitnehmers bei seinem bisherigen Arbeitgeber nicht beseitigt werden. 46 47

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