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Z direkt 04-2018

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Z direkt! § Recht direkt! Recht direkt! § Z direkt! Anzeige Überlassung eines Mitarbeiters nicht „automatisch“ ohne Weiteres unterbricht (vgl. u.a. BAG, Urteil vom 20.11.2013 – 5 AZR 365/13). In einer Entscheidung zu den Branchenzuschlagstarifverträgen (TV BZ) vertritt das Bundesarbeitsgericht, dass unter anderem Krankheit, Feiertage und Urlaub „während einer Überlassung“ für sich genommen nicht zu einer Beendigung des Einsatzes im Sinne der TV BZ führen (BAG, Urteil vom 21.03.2018 – 5 AZR 862/16). Auch das Bundesarbeitsgericht dürfte damit in erster Linie auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Personaldienstleister und Kunde abstellen. Auf der anderen Seite dürften nicht allein die vertraglichen Vereinbarungen herangezogen werden. Ist allen Beteiligten beispielsweise bewusst, dass ein Mitarbeiter im Anschluss an seinen Urlaub wieder bei demselben Kunden eingesetzt wird, ist der Zeitraum des Urlaubs als Überlassungszeit zu berücksichtigen. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Mitarbeiter für den Zeitraum des Urlaubs „abgemeldet“ beziehungsweise der zugrundeliegende AÜV gekündigt worden ist (vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 11.02.2014 – 2 Sa 51/13). Insgesamt sollte hinsichtlich der Berechnung der Zeiten einer Überlassung beziehungsweise eines Einsatzes ein Gleichlauf zwischen den TV BZ und dem AÜG hergestellt werden. In der gerade genannten Entscheidung zu den TV BZ hat das BAG entschieden, dass als Einsatz im Sinne der TV BZ die Zeitspanne zu verstehen ist, in welcher der Mitarbeiter an einen Kunden im Sinne des AÜG überlassen wird. 6) Beendigung des Einsatzes rechtfertigt nicht immer eine betriebsbedingte Kündigung Muss der Einsatz des Zeitarbeitnehmers aufgrund des Erreichens der Überlassungshöchstdauer beendet werden und kann der Zeitarbeitnehmer auch nicht im Anschluss an einen anderen Kunden überlassen werden, kann nicht ohne weitere Prüfung eine betriebsbedingte Kündigung wirksam ausgesprochen werden. Weder die Einführung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer noch des Anspruchs auf Equal Pay nach neun Monaten haben die Anforderungen an die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung gesenkt, vgl. Arbeitsgericht Mönchengladbach, Urteil vom 20.03.2018 – 1 Ca 2686/17 (rechtskräftig). So verweist das Arbeitsgericht – unter anderem – auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts kann sich ein Personaldienstleister nicht allein auf das Ende eines Einsatzes berufen. Vielmehr müsse dieser darlegen, dass es sich nicht bloß um eine kurzfristige Auftragslücke handelt. Ein Einsatz des Zeitarbeitnehmers müsse „auf Dauer“ nicht möglich sein, wobei dies anhand der Auftrags- und Personalplanung darzulegen sei (vgl. BAG, Urteil vom 18.05.2006 – 2 AZR 412/05). Daneben muss wie bisher auch eine Sozialauswahl durchgeführt werden (vgl. BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 271/12). Sebastian Reinert Mögliche Abweichungen von der Überlassungshöchstdauer Tarifliche Regelungen als Grundvoraussetzung In dem 2017 novellierten Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist erstmals seit 2002 wieder eine Überlassungshöchstdauer enthalten: Derselbe Zeitarbeitnehmer darf nicht länger als 18 Monate an denselben Kunden überlassen werden. Ende September 2018 wurde die Überlassungshöchstdauer erstmals erreicht. Der Gesetzgeber sieht für die Privatwirtschaft drei Varianten vor, mit denen von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abgewichen werden kann – und alle drei setzen dafür eine tarifliche Regelung voraus. § Dabei ist lediglich gestattet, von der Überlassungshöchstdauer selbst abweichende Regelungen zu treffen. Nicht möglich wäre beispielsweise eine tarifliche Regelung, die eine Nullstellung der Einsatzzeiten bereits nach zwei Monaten vorsieht. Sie darf auch nicht verhindern, dass ein Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer zum Wechsel des Zeitarbeitnehmers in das Kundenunternehmen führt. 1) Unmittelbare Änderung durch Tarifvertrag § Die erste Variante ist eine Abweichung von den gesetzlichen 18 Monaten zugunsten einer im Tarifvertrag geregelten Überlassungshöchstdauer. Das von IG BAU und dem Bayerischen Industrieverband Baustoffe, Steine und Erden e.V. gefundene Verhandlungsergebnis legt beispielsweise eine Überlassungshöchstdauer von 24 statt 18 Monaten fest. 2) Öffnungsklausel ohne Vorgabe Die zweite Variante sieht vor, dass die Tarifparteien der Einsatzbranche keine feste Überlassungshöchstdauer festlegen, sondern die Entscheidung in die Hände der Betriebsparteien legen. Der Kunde und sein Betriebsrat sollen durch eine Betriebsvereinbarung festlegen, wie hoch die Überlassungshöchstdauer sein soll. Dass die Ausgestaltung durch eine Betriebsvereinbarung erfolgen muss, ist dabei eine nicht zu unterschätzende gesetzliche Vorgabe: Eine lediglich informelle Absprache zwischen Kunde und Betriebsrat würde nicht ausreichen. Da es sich um eine freiwillige Betriebsvereinbarung handelt, kann sich der Kundenbetriebsrat auch gegen eine Verlängerung der Überlassungshöchstdauer entscheiden. Freiwillige Betriebsvereinbarungen entfalten auch keine Nachwirkung. Deshalb sollten die Parteien bereits in der Betriebsvereinbarung ausreichend lange Laufzeiten und Kündigungsfristen sicherstellen. Dann kann der Betriebsrat seine Zustimmung nicht kurzfristig zurückziehen. 3) Öffnungsklausel mit Vorgabe Die dritte Variante ist eine Abwandlung der zweiten: Zwar legen die Tarifparteien die genaue Ausgestaltung in die Hände der Betriebsparteien – sie machen aber Vorgaben, die die Betriebsparteien berücksichtigen müssen. Der zwischen der IG Metall und dem Arbeitgeberverband Stahl e.V. vereinbarte Tarifvertrag sieht etwa für die Teile der Stahlindustrie eine Überlassungshöchstdauer von bis zu 36 Monaten vor. Wie lange Zeitarbeitnehmer im Kundenbetrieb im Einsatz sein dürfen, hängt aber auch hier vom Inhalt der Betriebsvereinbarung ab. Hätte der Kunde keinen Betriebsrat oder könnte er sich nicht mit seinem Betriebsrat einigen, bliebe es in den Varianten 2 und 3 bei den gesetzlichen 18 Monaten. Mischformen § Neben den drei dargestellten Varianten haben sich in der Praxis verschiedene Mischformen etabliert. Prominentes Beispiel sind die regionalen Tarifverträgen zur Leih- und Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie (TV LeiZ). Sie mischen die Varianten 1 und 2, indem eine feste Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten tariflich verankert wird; davon aber durch Betriebsver- § 30 31

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