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Z direkt 04-2018

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Z direkt! § Recht direkt! Recht direkt! § Z direkt! Überlassungshöchstdauer wirft Fragen auf Änderungen des AÜG: Mit Irrtümern aufgeräumt Ganz neu sind die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), das im April 2017 in Kraft trat, nicht mehr. Zum ersten Mal griff die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten Ende September 2018. Dennoch halten sich gelegentlich noch Irrtürmer, mit denen Sebastian Reinert, stellvertretender Leiter des iGZ-Fachbereichs Arbeits- und Tarifrecht, nun aufräumt. 1) Keine gesetzliche Verpflichtung des Kunden zur Übernahme Nach Ablauf der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer muss dem Zeitarbeitnehmer nicht zwingend ein Angebot auf Übernahme unterbreitet werden. Eine solche Verpflichtung sieht das AÜG nicht vor. Das AÜG sieht allein ein automatisches Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Zeitarbeitnehmer und Kunden vor, falls die Überlassungshöchstdauer rechtswidrig überschritten werden sollte. Allerdings kann sich eine solche Verpflichtung des Kunden – unter bestimmten Voraussetzungen – durchaus aus Flächentarifverträgen der jeweiligen Einsatzbranchen ergeben. Diese gibt es beispielsweise in den regionalen Tarifverträgen Leih-/Zeitarbeit (TV LeiZ) für die Metall- und Elektroindustrie oder – für Kunden mit Sitz in den Bundesländern Hessen und Rheinland- Pfalz – in dem Tarifvertrag über gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Elektrohandwerk. Auch aus Haus- oder Konzerntarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen des Kunden kann eine Verpflichtung zur Unterbreitung eines Übernahmeangebots entstehen. Personaldienstleister werden aber durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen eines Kunden nicht unmittelbar selbst verpflichtet. Allein der Kunde kann also gegen „seine“ Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen verstoßen, indem er ein Übernahmeangebot nicht unterbreitet. 2) Keine Möglichkeit der Verlängerung durch den Mitarbeiter Auch auf ausdrücklichen Wunsch des Mitarbeiters ist eine längere Überlassung nicht möglich, selbst wenn dies für den Zeitarbeitnehmer finanzielle Vorteile bieten sollte (Equal Pay). Dies ist auch dann nicht möglich, wenn der Kunde dem Zeitarbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angeboten und der Mitarbeiter dieses Angebot ausdrücklich abgelehnt haben sollte. Ein Einsatz über die Überlassungshöchstdauer hinaus ist insbesondere auch bei Abgabe einer sogenannten Festhaltenserklärung nicht möglich. Eine Festhaltenserklärung des Mitarbeiters vor dem Erreichen der Überlassungshöchstdauer wäre unwirksam. Die Erklärung kann erst nach einem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer wirksam abgegeben werden (vgl. § 9 Absatz 3 Satz 1 AÜG). Eine wirksame Festhaltenserklärung nach dem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer bewirkt allerdings nur, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer bestehen bleibt – also gerade mit dem Willen des Zeitarbeitnehmers kein Arbeitsverhältnis zum Kunden entsteht. Der Zeitarbeitnehmer darf allerdings auch nach Abgabe einer wirksamen Festhaltenserklärung nicht weiter bei demselben Kunden eingesetzt werden. Wird er trotzdem weiter eingesetzt, entsteht automatisch ein Arbeitsverhältnis zum Kunden (vgl. auch die Gesetzesbegründung zur Festhaltenserklärung in der Bundestag-Drucksache 18/10064 auf S. 16 unter B 1. a). Gelegentlich finden sich in der Praxis leider falsche Informationen hinsichtlich der Folgen einer Festhaltenserklärung, vereinzelt wohl auch von Prüfern der Bundesagentur für Arbeit. 3) Auch keine Möglichkeit der Verlängerung durch den Personaldienstleister Die Arbeitgeberverbände der Zeitarbeitsbranche können keine abweichenden Regelungen zur Überlassungshöchstdauer vereinbaren, insbesondere nicht in den Tarifverträgen über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen (TV BZ). Die Möglichkeit zur Regelung von abweichenden Überlassungshöchstdauern hat der Gesetzgeber nur für die Tarifvertragsparteien der jeweiligen Einsatzbranchen vorgesehen. Auch für den Personaldienstleister besteht keine Möglichkeit, beispielsweise gemeinsam mit einem Kunden eine abweichende Überlassungshöchstdauer in einer „Betriebsvereinbarung“ für den Kunden zu regeln. Auch unter Beteiligung der Gewerkschaft, die für den Kundenbetrieb zuständig ist, kann der Personaldienstleister keine abweichende Überlassungshöchstdauer vereinbaren. 4) Nicht jeder Kunde kann mit seinem Betriebsrat eine abweichende Regelung vereinbaren Die gesetzlichen Regelungen zu abweichenden Überlassungshöchstdauern durch Tarifverträge beziehungsweise Betriebsvereinbarungen auf Kundenseite sind komplex (vgl. § 1 Abs. 1b Sätze 3 – 7 AÜG). Daher überrascht es nicht unbedingt, dass gelegentlich die Auffassung vertreten wird, jeder Kunde könne – unabhängig seiner Branche und seiner Tarifbindung – mit seinem Betriebsrat zumindest eine abweichende Überlassungshöchstdauer von bis zu 24 Monaten in einer Betriebsvereinbarung ohne Weiteres frei regeln. Die gelegentlich genannten 24 Monate finden sich zwar ausdrücklich in § 1 Abs. 1b Satz 6 AÜG wieder. Entscheidend ist aber, dass auch in dieser Konstellation nach der gesetzlichen Regelung eine Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer nur „auf Grund eines Tarifvertrages“ möglich ist. Es muss also auch hier zunächst ein Tarifvertrag existieren, der es einem nicht-tarifgebundenen Kunden überhaupt erst ermöglicht, mit seinem Betriebsrat eine abweichende Überlassungshöchstdauer zu regeln. Sebastian Reinert, stellvertretender Leiter iGZ-Fachbereich Arbeitsund Tarifrecht, beantwortete typische Fragen zur AÜG-Reform. Für einen Kunden der Chemischen Industrie, der einen Betriebsrat hat, bedeutet das beispielsweise Folgendes: Die Tarifvertragsparteien der Chemischen Industrie haben sich nicht auf flächendeckende Regelungen zu abweichenden Überlassungshöchstdauern geeinigt, dies wird auch in absehbarer Zeit sicherlich nicht zu erwarten sein. Daher muss im Kundenbetrieb zwingend ein Haus-, Konzerntarifvertrag oder ähnlicher gelten, der dem Kunden überhaupt erst die Möglichkeit eröffnet, mit seinem Betriebsrat eine Regelung zur Überlassungshöchstdauer zu treffen. Ist auch das nicht der Fall, gelten für Überlassungen an diesen Kunden die gesetzlichen 18 Monate. 5) Urlaub und Arbeitsunfähigkeit unterbrechen nicht „automatisch“ Die Bundesagentur für Arbeit bezieht sich im Hinblick auf die Berechnung der Überlassungszeiten in den Fachlichen Weisungen zum AÜG auf die „vertraglichen Vereinbarungen der Überlassung“ zwischen Personaldienstleister und Kunden, vgl. FW AÜG 1.2.1 Abs. 2 (S. 23). Das Bundesarbeitsgericht hat bereits vor einigen Jahren zum AÜG entschieden, dass ein Urlaub die 28 29

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