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Z direkt 03-2016

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Z direkt! § Recht direkt! Fachliche Weisungsbefugnis bei Akademikern in der Zeitarbeit Know-how lässt Spielraum Hinsichtlich der Beschäftigung von Akademikern in der Zeitarbeit (z.B. Ingenieure, Ärzte, Pädagogen, IT-ler) gelten im Prinzip dieselben rechtlichen Rahmenbedingungen wie für andere überlassene Arbeitnehmer. Das AÜG sowie das iGZ-DGB-Tarifwerk inklusive der Branchenzuschlagstarifverträge finden uneingeschränkt Anwendung. Trotzdem sind einige Besonderheiten zu beachten. Akademiker sehen sich nicht als Zeitarbeitnehmer im klassischen Sinne. Oft ist es eine Frage der kommunikativen Fähigkeiten des Arbeitgebers, dem akademischen Mitarbeiter die Skepsis vor einer Beschäftigung in der Zeitarbeit zu nehmen. Freilich hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 24. März 2004 (5 AZR 303/03) geurteilt, dass es sich bei der Zeitarbeit um einen selbständigen Wirtschaftszweig handelt. Größere Akzeptanz Zeitarbeit bzw. Arbeitnehmerüberlassung muss jedoch auch als ein gesetzlich und tariflich ausgestalteter Rechtsrahmen begriffen werden. Möglicherweise ist die Akzeptanz für ein Arbeitsverhältnis „in der Zeitarbeit“ größer, wenn der Mitarbeiter Arbeitnehmerüberlassung als Rechtsrahmen versteht. Die Wahl des rechtlichen Rahmens, innerhalb dessen eine Leistung erbracht wird, hängt in einer arbeitsteiligen Wirtschaft davon ab, wie und vom wem die Leistung am besten und effektivsten erbracht werden kann. Der, der das fachliche Know-how hat, hat auch die fachliche Weisungsbefugnis. Das ist in der Arbeitnehmerüberlassung der Kunde. Es kommen somit insbesondere bei Ingenieurdienstleistern und IT-Dienstleistern, soweit diese über Fachkenntnisse verfügen, beide Rechtsrahmen, also Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, in Betracht. § Weisungsbefugnis Beim Werkvertrag liegt die Weisungsbefugnis für ein abgrenzbares Werk, namentlich eine Konstruktionsplanung oder eine Softwareentwicklung, beim Dienstleister. Bei der Arbeitnehmerüberlassung liegt die Weisungsbefugnis beim Kunden. Es verhält sich jedoch oftmals so, dass Mitarbeiter des Dienstleisters wie auch des Kunden in gemeinsamen Teams zu- sammenarbeiten, so dass man sehr schwer feststellen kann, wer nun gegenüber welchen Mitarbeitern dieser Teams die Weisungsbefugnis ausübt. Sollte der Dienstleister einen Werkvertrag abgeschlossen haben, der sich später als Arbeitnehmerüberlassung entpuppt, hilft dem Dienstleister bisher seine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. § Kein Fallschirm bei Scheinwerkverträgen Der vorliegende Gesetzentwurf zur Änderung des AÜG soll das ändern: Wenn ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht von Beginn an ausdrücklich als solcher bezeichnet wurde, liegt künftig illegale Arbeitnehmerüberlassung vor. Diese Bewertung kann neben der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden aufsichtsrechtliche Konsequenzen oder Bußgelder nach sich ziehen. Zukünftig sollten also Dienstleister die mit dem Kunden abgeschlossenen Verträge im Zweifel als Arbeitnehmerüberlassungsverträge bezeichnen. Es sei daher die Prognose gewagt, dass die Zahl der Überlassungsverträge mit Akademikern in diesem Bereich zulasten der im Rahmen von Werkverträgen abgearbeiteten Aufträge zunehmen wird. 40-Stunden-Woche üblich § Gegenüber den Regelungen des iGZ-DGB-Tarifwerks gibt es weitere Besonderheiten. Abweichend von der tariflichen Sollarbeitszeit in Höhe von 151,67 Stunden pro Monat wird bei Akademikern regelmäßig eine Sollarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche zugrunde § gelegt. Außerdem besteht bei dieser Klientel durchgängig der Wunsch nach einer Bezahlung in Form eines Festgehaltes. Es stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit dieser tariflichen Abweichungen. Dies ist grundsätzlich zu bejahen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass jedenfalls zugunsten des Arbeitneh- 16

Recht direkt! § Z direkt! mers eine höhere Arbeitszeit vereinbart werden kann (vgl. LAG Köln v. 26. April 2007 - Az. 6 Sa 208/07). Auch die Vereinbarung eines monatlichen Festgehalts ist grundsätzlich möglich. Festgehalt Denkbar ist die Vereinbarung eines Gesamtgehalts, welches aus dem tariflichen Grundgehalt sowie einer übertariflichen Zulage besteht. Das tarifliche Grundgehalt basiert auf der tariflichen Stammentgeltgruppe. § Für Akademiker werden in der Regel die Entgeltgruppen 8 und 9 einschlägig sein. Hinzu kommen tarifliche Zulagen und Zuschläge (z.B. Branchenzuschläge, Mehrarbeitszuschläge, einsatzbezogene Zulagen). Diese können mit der übertariflichen Zulage abgegolten werden. Die übertarifliche Zulage muss daher so ausgestaltet sein, dass sie die in Betracht kommenden Zuschläge und Zulagen tatsächlich abdeckt. Denn der Mitarbeiter darf gegenüber dem Tarifvertrag keine ungünstigere Behandlung erfahren. Dies erfordert mithin eine sorgfältige Prognose des Arbeitgebers. Aufzehrungsklausel Sollte sich herausstellen, dass das Gehalt nicht ausreicht, um zusätzliche Entgeltbestandteile abzugelten, so ist das Gehalt zu erhöhen oder diese Entgeltbestandteile sind – entgegen der eigentlichen Idee – zusätzlich zum Festgehalt zu zahlen. Sollte von der Möglichkeit einer Aufzehrungsklausel Gebrauch gemacht werden, so ist zudem zu berücksichtigen, dass Steigerungen des tariflichen Grundgehalts genauso wie Steigerungen der Branchenzuschläge bzw. des Entgeltdeckels (vgl. Deckelungsregelung der § 2 Absatz 4 TV BZ) die übertarifliche Zulage abschmelzen lassen, so dass seitens des Personaldienstleisters immer wieder kontrolliert werden muss, ob der übertarifliche Gehaltsbestandteil zur Abgeltung zusätzlicher Entgeltbestandteile (noch) ausreicht. Akademiker aus Drittstaaten Zusätzlich zu den vorstehend behandelten Fragestellungen ergeben sich bei der Beschäftigung von ausländischen Akademikern aus Drittstaaten weitere zu berücksichtigende Aspekte. Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob der ausländische Bewerber über- § haupt in der Arbeitnehmerüberlassung arbeiten darf. Leider enthält § 40 Aufenthaltsgesetz ein Verbot, wonach es der Bundesagentur für Arbeit untersagt ist, die Zustimmung zu einer Beschäftigung eines drittstaatsangehörigen Ausländers in der Zeitarbeit zu erteilen. An diesem Grundsatz hat sich auch nach der Öffnung der Zeitarbeit für Flüchtlinge nichts Wesentliches geändert. Sollte es sich bei dem akademischen Bewerber freilich um einen Flüchtling handeln, so ist in der Tat nach grundsätzlich drei Monaten erlaubten Aufenthalts in Deutschland eine Beschäftigung zulässig. Blaue Karte Davon abgesehen ist eine Beschäftigung in der Zeitarbeit nach wie vor möglich, wenn die Bundesagentur für Arbeit keine Zustimmung erteilen muss. Dies ist der Fall, wenn eine Blaue Karte gemäß § 19a Aufenthaltsgesetz erteilt wird und ein Mindestgehalt gemäß § 2 Beschäftigungsverordnung gezahlt wird. Voraussetzung ist zum einen ein deutscher, ein anerkannter ausländischer oder ein vergleichbarer ausländischer Hochschulabschluss. Welche Stelle hierfür zuständig ist, verrät der Anerkennungsfinder des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (www.anerkennung-in-deutschland.de). Ausländische Hochschulabschlüsse In Nordrhein-Westfalen beispielsweise sind für die Anerkennung von Ingenieuren die Bezirksregierungen zuständig. Ob ein ausländischer Hochschulabschluss hingegen „nur“ vergleichbar ist, ist in der Regel nach den Bewertungsvorschlägen der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen zu beurteilen, die in der Datenbank ANABIN dokumentiert und über das Internet zugänglich sind (www.anabin.kmk.org). Dem Inhaber einer Blauen Karte kann überdies unter bestimmten, in § 19a Absatz 6 genannten Voraussetzungen schon nach 33 oder gar 21 Monaten eine Niederlassungserlaubnis erteilt wird. Außerdem kann ein ausländischer Bewerber mit jedem Titel, der eine Erwerbstätigkeit ohne inhaltliche Einschränkungen vorsieht, in der Zeitarbeit arbeiten, auch wenn ihm dieser Titel originär für Zeitarbeit nicht erteilt worden wäre. Stefan Sudmann § 17

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