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40 RECHT DIREKT

40 RECHT DIREKT Kurzarbeitergeld – Sollentgelt und Urlaubsansprüche Neben den Fachlichen Weisungen zum Kurzarbeitergeld (FW BA KUG) vom 20. Dezember 2018 hat die Bundesagentur für Arbeit (BA) in den vergangenen Monaten vier weitere Weisungen zum Kurzarbeitergeld veröffentlicht. Die Weisung 202003015 vom 30. März 2020 beinhaltet Verbesserungen für das KUG bis zum 31. Dezember 2020. Besonders die Berechnung des Sollentgelts und die Urlaubsansprüche stehen hier im Mittelpunkt. In der Weisung vom 30. März 2020 führt die BA zur Ermittlung des Sollentgelts aus: „Angesichts der besonderen Situation von Leiharbeitskräften mit wechselnden Einsätzen und Wechseln zwischen Einsatz- und verleihfreien Zeiten kommt abweichend von der üblichen Berechnung für die Ermittlung des Sollentgelts die Anwendung des § 106 Absatz 4 SGB III in Betracht. Danach ist für das Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt maßgeblich, das der Leiharbeitnehmer/die Leiharbeitnehmerin in den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor dem Arbeitsausfall durchschnittlich erzielt hat.“ LOHNAUSFALLPRINZIP VS. REFERENZPRINZIP Insbesondere aufgrund der Formulierungen „in Betracht“ und „der üblichen Berechnung“ überrascht es nicht, dass auch nach Auffassung einiger örtlicher Agenturen für Arbeit auch in der Zeitarbeitsbranche das Lohnausfallprinzip zur Ermittlung des Sollentgelts herangezogen werden kann. Das ist auch insofern richtig, als dass das (eingeschränkte) Lohnausfallprinzip nach § 106 Absatz 1 Satz 2 SGB III der gesetzliche Regelfall ist. Nach dieser Regelung ist das Bruttoarbeitsentgelt anzusetzen, das „die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um Entgelt für Mehrarbeit.“ Entscheidend für diese Berechnungsmethode ist die Bestimmbarkeit des Sollentgelts („erzielt hätte“). Die BA fordert von Kundenbetrieben zur Vermeidung des Arbeitsausfalls nicht die Freistellung von Zeitarbeitnehmern, die im kurzarbeitenden Kundenbetrieb beschäftigt werden (vgl. FW BA Kug 2.6 Abs. 3, S. 20). Ist eine Überlassung daher trotz der Kurzarbeit im Kundenbetrieb nicht formell beendet, der zugrundeliegende Überlassungsvertrag also weder beendet noch der Mitarbeiter „abgemeldet“, kann das Sollentgelt in aller Regel anhand der vertraglichen Vereinbarungen bestimmt werden. Eine Berechnung des Sollentgelts kann anhand des Lohnausfallprinzips erfolgen. Das gilt bei einem formell unbeendeten Einsatz auch beziehungsweise insbesondere für eine höhere Stufe der Branchenzuschläge. TARIFLOHNERHÖHUNGEN BERÜCKSICHTIGEN Nicht nur bei Zugrundelegung des Lohnausfallprinzips (gesetzlicher Regelfall), sondern auch bei der Berechnung nach dem Referenzprinzips (gesetzliche Ausnahme) sind Tariflohnerhöhungen bei der Berechnung des

Z direkt! 02/2020 RECHT DIREKT 41 Sollentgelts zu berücksichtigen. § 106 Absatz 4 Satz 3 SGB III bestimmt, dass Änderungen in der Berechnungsgrundlage für die Berechnung des Sollentgeltes zu berücksichtigen sind, wenn und solange sie auch während des Arbeitsausfalls wirksam sind. Insbesondere Tariflohnerhöhungen sind „während des Arbeitsausfalls wirksam“. Anders als bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 6a Manteltarifvertrag iGZ sind nach dem Referenzprinzip zur Ermittlung des Sollentgelts Tariflohnerhöhungen „voll“ zu berücksichtigen. Ist beispielsweise für den Mitarbeiter zum 1. Mai 2020 Kurzarbeit eingeführt worden, so mussten nicht der Zeitraum April 2020 mit der erhöhten und der Zeitraum Februar und März mit der noch niedrigeren Tarifvergütung „gequotelt“ werden. Ist beispielsweise zum 1. April 2020 Kurzarbeit vereinbart worden, musste zur Ermittlung des Sollentgelts von der am 1. April erhöhten tariflichen Grundvergütung ausgegangenen werden. Dies gilt auch für zukünftige Änderungen der tariflichen Grundvergütung. Unabhängig von der gewählten Berechnungsmethode ist es im Ergebnis deshalb ausgeschlossen, dass bei der Berechnung des Sollentgelts nicht die aktuell geltende iGZ-Grundvergütung (Entgeltgruppe) zu berücksichtigen ist. Das Ergebnis folgt aufgrund der Formulierung „vor dem Arbeitsausfall durchschnittlich erzielt hat“ jedenfalls nicht in der erforderlichen Deutlichkeit aus der Weisung vom 30. März 2020. VERRINGERUNG DES URLAUBSANSPRUCHS Mit der Weisung vom 30. März 2020 verzichtet die BA für den Moment auf die Einbringung von Urlaubsansprüchen aus dem Jahr 2020 zur Vermeidung von Kurzarbeit. Erst bei einer Einführung von Kurzarbeit gegen Ende des Jahres müssen Arbeitgeber zur Verminderung des Arbeitsausfalls noch vorhandenen Urlaub festlegen, falls keine Urlaubswünsche des Mitarbeiters entgegenstehen. Die BA führt zu den Auswirkungen von Kurzarbeit auf die Höhe des Urlaubsanspruchs lediglich in den FW BA Kug 2.7.3 Abs. 7 (S. 25) unter „Urlaubsanspruch auch bei Kurzarbeit Null“ aus: „Mit Urteil vom 09.11.2012 (C-229/11 und C 230/11) hatte der EuGH u.a. entschieden, dass es dem Unionsrecht nicht entgegensteht, wenn der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur Arbeitszeitverkürzung vermindert wird. Diese Entscheidung hat keinen Einfluss auf die Vorschriften des BUrlG. In Abstimmung mit dem BMAS werden daher auch weiterhin die Ansprüche auf Kug und dessen Sonderformen danach beurteilt, welche verwertbaren Urlaubsansprüche zur Vermeidung des Arbeitsausfalls i.S. des § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 heranzuziehen sind.“ Auch aus einer weiteren Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 13.12.2018 – C-386/17) folgt, dass das Unionsrecht der Verringerung von Urlaubsansprüchen wegen Zeiten einer Kurzarbeit nicht entgegensteht. In den FW BA Kug vom 20. Dezember 2018 werden zwei aktuelle Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht berücksichtigt: In den Urteilen vom 3. Dezember 2019 (9 AZR 33/19 zum Urlaubsanspruch in der Freistellungsphase bei Altersteilzeit) und vom 19. März 2019 (9 AZR 406/17 zum Urlaubsanspruch bei unbezahltem Sonderurlaub) entschied das BAG, dass der Jahresurlaub umgerechnet werden könne, obwohl das Arbeitsverhältnis durchgehend bestand. Die Entscheidungen können auf die Vereinbarung einer Kurzarbeit, aufgrund derer im Arbeitsverhältnis ebenfalls teilweise keine Arbeitspflicht besteht, übertragen werden. Die Möglichkeit einer Umrechnung des Urlaubsanspruchs folgt außerdem auch aus der tariflichen Regelung in § 6.2.2. Manteltarifvertrag iGZ zur anteiligen Berechnung des Urlaubsanspruchs bei Teilzeitbeschäftigten. Nach Ansicht des EuGH sei die Vereinbarung einer Kurzarbeit der Situation von Teilzeitbeschäftigten faktisch vergleichbar, Mitarbeiter in Kurzarbeit seien als „vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer“ anzusehen. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm (Urteil vom 30. August 2017 – 5 Sa 626/17) sei wohl nicht einmal eine tarifliche Regelung erforderlich. SR Weitere Informationen bietet das iGZ-Merkblatt zu den Auswirkungen einer Kurzarbeit auf den Urlaubsanspruch www.ig-zeitarbeit.de/db-recht/1772

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