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Z direkt! Gastbeitrag Gastbeitrag Z direkt! Prof. Dr. Gregor Thüsing/Regina Mathy Anforderung konkretisierbar Im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags (AÜV) besteht die Hauptleistungspflicht des Zeitarbeitgebers in der Auswahl und dem Zurverfügungstellen eines arbeitsbereiten, den vertraglich festgelegten Anforderungen entsprechenden Arbeitnehmers für die vertraglich vereinbarte Überlassungsdauer. Ohne besondere vertragliche Vereinbarung ist der Zeitarbeitgeber lediglich verpflichtet, einen allgemein geeigneten, nicht aber einen bestimmten Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (vgl. § 243 Abs. 1 BGB). Die Eignung eines Arbeitnehmers bestimmt sich maßgeblich nach dem Vertragsinhalt. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ermöglicht es dem Kunden seine betrieblichen Anforderungen an den Zeitarbeitnehmer, etwa hinsichtlich besonderer Merkmale und beruflicher Qualifikationen, zu konkretisieren. Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) selbst enthält keine Regelungen zur einseitigen Leistungsbestimmung. Insofern muss auf die allgemeinen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), genauer auf § 315 Abs. 1 S. 1 BGB, zurückgegriffen werden. Gegenstand können insbesondere die Leistung beziehungsweise Gegenleistung oder Modalitäten der Leistung sein (Schulze, in: Schulze, BGB, § 315 Rn. 4). Möglich ist auch eine rahmenmäßige Vereinbarung im Voraus (Würdinger, in: MüKo, BGB, § 315 Rn. 2). Die Regelung kann vorsehen, dass die Leistungsbestimmung durch den Berechtigten nach freiem Ermessen oder anhand vorgegebener Richtlinien erfolgt (Schulze, in: Schulze, BGB, § 315 Rn. 5). Reine Willkür kann nicht als Bestimmungsgrundlage dienen (Schulze, in: Schulze, BGB, § 315 Rn. 5). Wird das Leistungsbestimmungsrecht einer Partei durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zugewiesen, unterliegt die Vereinbarung der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Die Bestimmungen sind jedenfalls nach „billigem Ermessen“ zu treffen, § 310 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (Schulze, in: Schulze, BGB, § 315 Rn. 6). Insofern ist – unter Einbeziehung des Vertragszwecks und der wesentlichen Umstände des Einzelfalls – eine Abwägung der beiderseitigen Interessen geboten. Die Abrede darf nicht dem Zweck des AÜG zuwiderlaufen. Der vom Gesetzgeber vornehmlich bezweckte Schutz der Zeitarbeitnehmer (vgl. BT-Drs. 18/9232, 1) wird durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Kunden nicht konterkariert. Darüber hinaus wird die Regelung dem Ziel eines flexiblen Einsatzes von Arbeitnehmern für Unternehmen gerecht (vgl. BT-Drs. 189232, 1). Inwieweit die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Kunden hinsichtlich der Zahl der zu überlassenden Arbeitnehmer und dem Zeitpunkt der Überlassung dem Zweck des AÜG entgegenstehen könnte, ist nicht ersichtlich. Schriftformerfordernis Der Überlassungsvertrag unterliegt abweichend vom allgemein für Schuldverträge geltenden Grundsatz der Formfreiheit dem Schriftformerfordernis (§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG). Die hieran zu stellenden Anforderungen richten sich nach § 126 BGB. Die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zwischen den Parteien unterliegt ebenfalls der Form des Vertrages (vgl. BGH v. 7.2.1986, Az.: V ZR 176/84). Wurde das Leistungsbestimmungsrecht wirksam schriftlich vereinbart, unterliegt die Ausübung demgegenüber nicht der Schriftform (vgl. BGH v. 8.11.1968, Az.: V ZR 58/65). Die Ausübung kann formlos durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Vertragspartner erfolgen (Schulze, in: Schulze, BGB, § 315 Rn. 7). Bei der Ausübung handelt es sich um eine Gestaltungserklärung, die ihrerseits nicht formbedürftig ist (Würdinger, in: MüKo, BGB, § 315 Rn. 34 m.w.N.). Demnach muss nicht die Ausübung, aber die Vereinbarung des Leistungsbestimmungsrechts als Teil des Vertrages zwingend der Schriftform genügen (§ 12 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 315 Abs. 1 BGB). Im Ergebnis wird der Vertrag erst durch die (schriftliche) Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Die Experten des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn: Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. (Harvard), Direktor, und Regina Mathy, wissenschaftliche Mitarbeiterin. im Sinne des § 12 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Notwendige Spezifizierungen im AÜV Im Rahmen des Überlassungsvertrages sind einige Pflichtangaben zu machen, § 12 Abs. 1 S. 4 AÜG. Hierzu zählen Angaben zu den Arbeitsbedingungen für vergleichbare Arbeitnehmer. Vergleichbar sind solche Arbeitnehmer, die dieselben oder zumindest ähnliche Tätigkeiten wie der Zeitarbeitnehmer ausführen (vgl. BT-Drs. 15/25, 38). Danach sind nicht nur gänzlich identische Beschäftigungen zu vergleichen, sondern auch funktional austauschbare mit gleichem Anforderungsprofil und gleicher Belastung (in Anlehnung an „Vergleichbarkeit“ nach § 2 Abs. 1 S. 3, § 3 Abs. 2 S. 1 TzBfG, vgl. Annuß/Thüsing, TzBfG, § 4 Rn. 25). Für die Vergleichbarkeit maßgebend sind die vom Kunden in der Vertragsurkunde anzugebenden besonderen Tätigkeitsmerkmale und erforderlichen beruflichen Qualifikationen, die für die Tätigkeit im Kundenbetrieb vorausgesetzt werden (vgl. Brors, in: Schüren/Hamann, AÜG, § 12 Rn. 23.). Insofern muss die schriftliche Leistungsbestimmungsvereinbarung zwingend die Angaben nach § 12 Abs. 4 AÜG enthalten. Will man keine gesonderte vertragliche Vereinbarung, müssen sämtliche Zeitarbeitnehmergruppen auf diese Weise erfasst werden. Angaben zur Zahl der zu überlassenden Arbeitnehmer und zum Zeitpunkt der Überlassung müssen nach § 12 Abs. 1 S. 4 AÜG nicht im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags getroffen werden (zu beachten ist jedoch § 11 Abs. 1 2. 1 AÜG i.V.m. § 2 Abs. 1 NachweisG). Auch die konkrete Benennung der zu überlassenden Arbeitnehmer kann – formlos (aber zur Dokumentation in Textform) – nach Vertragsschluss erfolgen (s. BA Fachliche Weisung zum AÜG, Stand 04/2017, S. 20; ausführlich Thüsing/Mathy BB 2017, 821). Hinsichtlich einer Abnahmepflicht des Entleihers trifft das AÜG keine explizite Regelung. Die Annahme der Leistung durch den Kunden stellt eine Hauptleistungspflicht im Gegensatz zu einer bloßen Obliegenheit dar (vgl. Boemke/Lembke, AÜG, § 12 Rn. 46). Eine Beschäftigungspflicht des Kunden und damit verbunden eine Pflicht zur Zahlung der Überlassungsvergütung an den Zeitarbeitgeber besteht nur bei explizierter vertraglicher Vereinbarung. Ist hingegen – mangels festgelegter Abnahmeverpflichtung – gar keine Beschäftigung vereinbart, kann auch keine Beschäftigungspflicht des Zeitarbeitnehmers bestehen. Lässt man die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts grundsätzlich zu, besteht ebenso die Möglichkeit, dass dies nie ausgeübt wird. Dies käme dem Nichtbestehen einer Abnahmepflicht im Ergebnis gleich. Insofern kann hier denklogisch nichts anderes gelten. Praktische Hinweise Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht muss ausdrücklich und zwingend schriftlich vereinbart werden (§12 Abs. 1 S. 1 AÜG, § 315 Abs. 1 BGB). Lediglich die Pflichtangaben nach § 12 Abs. 1 S. 4 AÜG müssen enthalten sein, darüber hinausgehende Angaben sind entbehrlich. Anzeige Der Versicherungsspezialist für Personaldienstleister. Exklusives Sonderkonzept für Haftpflichtrisiken. 38 39

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