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Z direkt 01-2017

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Z direkt! § Recht direkt! Recht direkt! § Z direkt! AÜG-Novellierung: Equal Pay nicht eindeutig definiert Reform lässt Fragen offen Die AÜG-Reform steht in den Startlöchern. Es sind nur noch wenige Wochen, bis die Änderungen in Kraft treten. Zum 1. April muss sich die Zeitarbeitsbranche auf neue Bedingungen bei der Überlassung von Arbeitnehmern an Kundenbetriebe einstellen. Das Gesetz steht nun, bringt aber in seiner Anwendung und Auslegung in vielen Punkten Unklarheiten mit sich, stellt überflüssige Formalismen und komplizierte Mechanismen auf. Das beginnt mit der Frage, ob für die Überlassungshöchstdauer auf das Kundenunternehmen oder den Kundenbetrieb abzustellen ist. Es geht weiter mit der Frage, was ein Einsatz bzw. was eine Überlassung ist, wann diese beginnen, unterbrochen sind und enden. Hinzu kommen die komplizierten Möglichkeiten zur Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer und das noch kurz vor Schluss eingeführte Verfahren zur Abgabe der Festhaltenserklärung. Nicht zuletzt lässt der Gesetzgeber die Besonderheiten der Branche „Zeitarbeit“ und die speziellen Bedürfnisse der jeweiligen Einsatzbranche außer Betracht. So flexibel wie die Zeitarbeit ist, so inflexibel zeigt sich das neue Gesetz. Die Überlassungshöchstdauer § Ab dem 1. April gilt: Zeitarbeitnehmer dürfen nicht länger als 18 Monate an denselben Kunden überlassen werden. Der Gesetzgeber nimmt Bezug auf den Arbeitnehmer und nicht auf den Arbeitsplatz. Nach Ablauf der 18 Monate kann der Mitarbeiter A durch den Mitarbeiter B ausgetauscht werden. Ob auf das Unternehmen oder den Betrieb abzustellen ist, ist unklar – vieles spricht für eine unternehmensbezogene § Sichtweise. Klar ist, dass jedenfalls ein Wechsel zwischen Tochter-, Mutter- und Schwesterunternehmen möglich ist. Eine vergleichbare Regelung, wie man sie bei der Drehtürklausel kennt, hat der Gesetzgeber nicht eingeführt. Aufgrund des zum 1. April nun gesetzlich verbotenen Kettenverleihs und der verschärften Sanktionen beim Abschluss von Scheinwerkverträgen müssen hier die Möglichkeiten besonders sorgfältig austariert werden. Die Überlassung an die Schwester darf sich nicht als verbotener Weiterverleih an die Tochter oder als Scheinwerkvertrag zwischen Schwester und Mutter herausstellen. Von der Überlassungshöchstdauer darf abgewichen werden. Dieses Privileg kommt nicht der Zeitarbeitsbranche zugute. Der Gesetzgeber hat sich dazu entschieden, der Einsatzbranche diese Option einzuräumen – verfassungsrechtlich nicht unbedenklich. Die konkreten Abweichungsmöglichkeiten sind an ein kompliziertes Konstrukt geknüpft, das von vielen Umständen abhängt: Wie ist die Abweichung tarifvertraglich gestaltet? Ist der Kunde Mitglied in einem Arbeitgeberverband? Welche Möglichkeiten haben nichttarifgebundene Kunden? Gibt es einen Betriebsrat im Kundenbetrieb? Festzuhalten ist, dass nichttarifgebundene Kunden in ihren Möglichkeiten gegenüber tarifgebunden Kunden benachteiligt sind. Aus Sicht des Gesetzgebers soll dies motivierend wirken, denn „so wird ein weiterer Anreiz zur Tarifbindung gesetzt“. Man darf optimistisch darauf hoffen, dass insbesondere die Industriebranchen von den Abweichungsmöglichkeiten Gebrauch machen werden. Equal Pay nach neun bzw. 15 Monaten § Warum noch Equal Pay, wenn der Einsatz des Zeitarbeitnehmers zeitlich ohnehin beschränkt ist oder umgekehrt: Warum noch eine Überlassungshöchstdauer, wenn der Mitarbeiter entlohnt wird wie sein Kollege im Kundenbetrieb? Diese Fragen stellen sich zu Recht. Nicht auszuschließen ist, dass der Einsatz des Zeitarbeitnehmers in Branchen, in denen keine Branchenzuschläge gezahlt werden, de facto § bereits nach neun Monaten endigt und die Neunmonatsregelung zu einer weiteren „Überlassungshöchstdauer“ mutiert. Der Zeitarbeitnehmer, der nach 15 Monaten ein tarifliches Equal Pay erhält, muss drei Monate später den Kunden wieder verlassen. Er erleidet erhebliche Gehaltseinbußen, da er bei einem Folgeeinsatz wieder bei „Null“ anfängt. Der Gesetzgeber nimmt hierzu keine Stellung. Schwer administrierbar Nach neun Monaten ist in Branchen, in denen kein Tarifvertrag über Branchenzuschläge angewendet wird, Equal Pay zu zahlen. Der Gesetzgeber hat es versäumt, den Equal Pay-Begriff näher zu definieren. In der Begründung führt er aus, dass zum Arbeitsentgelt jede Vergütung zählt, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss. Beispielhaft beruft er sich auf das Bundesarbeitsgericht, das nicht abschließend die Entgeltfortzahlung, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen nennt. Neben dem Bruttostundenentgelt sind Einmalzahlungen, Jahressonderzahlungen, Provisionen, Sachbezüge und vieles mehr zu berücksichtigen. Dieses System scheint nur schwer administrierbar und führt zu einer Rechtsunsicherheit. § Kommen die Tarifverträge über die Branchenzuschläge zur Anwendung, gilt Folgendes: Spätestens nach 15 Monaten einer Überlassung an einen Kunden muss ein Arbeitsentgelt erreicht werden, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranchen festgelegt wird. Hier muss der iGZ mit seinen Tarifpartnern aktiv werden: Die Branchenzuschlagstarifverträge müssen angepasst werden. Insbesondere müssen die Tarifpartner ein Arbeitsentgelt § als „gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche“ festlegen. Die Grundstruktur wird bestehen bleiben können. Der Gesetzgeber hat es den Tarifpartnern in die Hand gelegt, die Vorgaben für ein tarifliches Equal Pay zu machen. Diese Chance wird der iGZ nutzen und sich dafür einsetzen, dass auf Gewerkschaftsseite die Bereitschaft wächst, auch für weitere Branchen, die noch nicht tarifvertraglich geregelt sind, Branchenzuschlagstarifverträge abzuschließen. Denn auch das offeriert der Gesetzgeber ganz offen. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Für „nicht akzeptabel“ hält der Gesetzgeber Vertragskonstruktionen, die zwar als „Werkvertrag“ bzw. § „Dienstvertrag“ bezeichnet, tatsächlich aber als Arbeitsverträge oder Arbeitnehmerüberlassungsverträge durchgeführt werden. Das ist nicht zu bestreiten und auch von der Zeitarbeitsbranche nicht gewollt. Daher ist es aus Sicht des Gesetzgebers auch nachvollziehbar, dass er härtere Sanktionen eingeführt hat. Derzeit ist es (noch) so, dass Unternehmer, die sich in rechtlich unsicheren Werkverträgen bewegen, aus Vorsicht eine „Vorratsarbeitnehmerüberlassungserlaubnis“ beantragt haben. Sollte sich der Werkvertrag als Arbeitnehmerüberlassung herausstellen, konnten die negativen Rechtsfolgen insofern abgemildert werden, als dass wenigstens das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter nicht auf den Kunden übergeht. Diese Taktik hilft nun nicht mehr. Handelt es sich bei dem vermeintlichen Werkvertrag tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung, wird ein Arbeitsverhältnis zum Kunden fingiert – Erlaubnis hin oder her. Kennzeichnungspflicht Vor Abschluss eines Werkvertrages ist also eine umsichtige, gewissenhafte Prüfung erforderlich. „Die Vertragsparteien sollen damit veranlasst werden, sich klar zu der von ihnen gewählten Vertragsgestaltung Arbeitnehmerüberlassung zu bekennen“, so der Gesetzgeber. Um dieses Bekenntnis glaubhaft zu machen, hat der Gesetzgeber Kennzeichnungs-, Konkretisierungs- und Informationspflichten eingeführt. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag muss als solcher bezeichnet werden. Der Zeitarbeitnehmer muss vor der Überlassung konkretisiert und ebenfalls vor seinem Einsatz darüber informiert werden, dass er als Zeitarbeitnehmer eingesetzt wird. Die Konkretisierungspflicht bietet viel Raum für Diskussion. Gilt für die Konkretisierung ebenfalls das strenge Schriftformerfordernis? Die Meinungen gehen auseinander. Die Tendenz geht dahin, ein solches nicht anzunehmen. Aus Beweisgründen ist unbedingt zu empfehlen, die Konkretisierung in Textform vorzunehmen. Ein Verstoß gegen Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht hat beachtliche Folgen: Neben einem Bußgeld wird ein Arbeitsverhältnis zum Kunden fingiert. Der iGZ hat sich mit verschiedenen Fragen an die Bundesagentur für Arbeit gewandt und um eine Stellungnahme gebeten. Judith Schröder § 22 23

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